ЦИФРОВАЯ БИБЛИОТЕКА УКРАИНЫ | ELIB.ORG.UA


(мы переехали!) Ukrainian flag (little) ELIBRARY.COM.UA - Украинская библиотека №1

Производные иски в системе иностранного корпоративного права

АвторДАТА ПУБЛИКАЦИИ: 24 сентября 2004
АвторОПУБЛИКОВАЛ: maskaev
АвторРУБРИКА: - ИНВЕСТИЦИИ




АВТОР: В. А. Горлов

ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №5,2000


I. Введение

Рассматривая процесс правовых реформ в России, полезно иметь в виду, что право является “локальным знанием”1: национальное право должно быть совместимым с собственной культурой, если мы хотим, чтобы оно эффективно действовало. Несмотря на попытки создать ориентированную на Запад рыночную экономику, основанную на представлении о правовом государстве, каким оно видится глазами западных демократий, тем не менее правовая система неизбежно будет отражать традиции, культуру и историю российского общества. Западные модели, бесспорно, воздействуют на процесс правового развития в России, но конечным результатом, мы уверены, окажется уникальная правовая система — гибрид внешних и внутренних факторов воздействия.

Молодой, но растущий и потенциально неисчерпаемый российский рынок привлекает интерес и внимание иностранных инвесторов. Поскольку спрос на капитал значительно превышает предложение, конкуренция за иностранные инвестиции из года в год обостряется. Государства соперничают за капитал посредством правовых реформ и либерализации инвестиционного климата. Защита прав инвесторов требует необходимых им для этого средств, одним из которых служат производные иски, сходные или идентичные существующим в зарубежном праве.

Цель автора данной статьи — охарактеризовать производные иски и показать их место в системе права США и некоторых европейских государств.

II. Право США

Американское право корпораций известно своей гибкостью, диспозитивностью и быстрыми изменениями в ответ на изменения в деловой практике и в потребностях рынка2.

Иски о возмещении убытков от третьих лиц, как любые другие волеизъявления, обычно предъявляются советом директоров от имени корпорации. Когда совет директоров отказывается предъявить подобный потенциальный иск, акционер корпорации может предъявить производный иск с целью возмещения убытков, нанесенных корпорации третьими лицами. Несмотря на то что номинальным, формальным истцом по такому иску выступает акционер, получателем возмещения становится сама корпорация.

В некоторых делах производный иск предъявляется постольку, поскольку совет директоров отказывается от предъявления иска третьему лицу. Однако чаще потенциальным ответчиком становится член совета директоров или иное должностное лицо корпорации, которому сам совет директоров не желает предъявлять иск.

Исторически производный иск возник как двойной иск, или два иска в одном: истец (акционер) (1) предъявлял корпорации иск по праву справедливости для получения судебного решения, заставляющего корпорацию (2) предъявить иск за убытки третьим лицам, причинившим ей тот или иной вред3. Несмотря на то что теперь каждый производный иск рассматривается судами как один иск в рамках одного дела, история его происхождения такова, что корпорация становится номинальным советчиком и имеет право давать возражения на иск4.

В связи с производными исками возникает комплекс проблем; назовем самые важные из них:

1) каким требованиям должен удовлетворять акционер, чтобы получить возможность предъявить производный иск;

2) какие процедуры должны быть осуществлены акционерами перед предъявлением иска;

3) какие действия совета директоров могут сделать невозможным предъявление производного иска.

Акционер должен владеть акциями корпорации в момент причинения ей вреда и продолжать владеть ими в период предъявления производного иска5. Смысл этого правила в том, чтобы удержать от покупки акций (после причинения вреда корпорации) лиц, склонных судиться и предъявлять необоснованные иски. Но, как указывал профессор Кларк, трудно оправдать существование правила о необходимости продолжать владение акциями во время предъявления производного иска, так как если акционер имеет на то законное основание, но не может начать процесс, то разумно, если бы он имел возможность продать свои акции лицу (своего рода инвестору), желающему выступить от имени одного или всех акционеров6.

Однако суды, основываясь на доктрине “длящегося вреда”, могут сделать исключение из правила о необходимости владения акциями на момент нанесения вреда. Если правонарушение, на взгляд суда, “длится” до момента приобретения акций истцом, последний считается удовлетворяющим всем требованиям к владельцу акциями7.

С некоторым исключениями акционер перед предъявлением производного иска должен потребовать начать исковое производство от совета директоров корпорации8. Если в ответ на это требование совет директоров предъявляет иск, то отпадает необходимость в производном иске, если же он отвергает требование акционера, тот может сам предъявить производный иск либо такая возможность будет утеряна, — все зависит от природы иска, процедуры, характера отказа совета директоров и, наконец, законов штата, которые регулируют данный спор.

Однако необходимость предъявления предварительного требования совету директоров отпадает, если оно окажется заведомо тщетным и бесполезным. Обычно это случается, если ответчик (причинитель вреда корпорации) контролирует большинство совета директоров9.

В рядовом деле о потенциальном производном иске, если акционер предъявляет требование совету директоров и те в свою очередь отказываются предъявить иск, то их отказ рассматривается как решение, защищаемое “правилом делового суждения”, и суд не позволит акционеру предъявить производный иск и не станет проверять основание такого решения директоров. Как было замечено, предъявлять иск или нет – это бизнес-решение, дело предпринимателей10. Оно зависит не только от справедливости самого искового требования, но также от оценки стоимости искового производства и вероятности успеха.

В реальности большинство производных исков утверждает, что некоторые из управляющих нарушили свои обязанности по отношению к своей корпорации. Общее правило для этой ситуации гласит: когда совет директоров отказался предъявлять иск, акционер может предъявить производный иск, если он сумеет доказать, что директора “персонально вовлечены или заинтересованы в действии, причинившем вред, таким образом, что это влияет на их способность вынести правильное деловое суждение от имени корпорации или их отказ основан на их недобросовестности или нарушении доверия иным образом”11.

В середине 70-х годов менеджеры корпораций начали использовать новое средство для защиты от производных исков. После того как производный иск заявлялся, совет директоров образовывал комитет, состоящий предположительно из независимых директоров, для расследования фактов, указанных в производном иске, и для последующих рекомендаций12. Комитет исследовал обстоятельства дела и выносил рекомендацию, что в “лучших интересах” корпорации не следует предъявлять иск причинителю вреда. Затем корпорация обращалась к суду с ходатайством отклонить производный иск и прекратить дело. В вопросе о границах судебного усмотрения при проверке мнения комитета суды занимают одну из двух возможных позиций. Согласно первой позиции, занятой Нью-Йоркским Апелляционным судом, разрешается только минимальная проверка независимости комитета, без проверки оснований решения13.

Согласно второй позиции, поддерживаемой Верховным Судом Делавэра, суд проверяет решение комитета по существу14. Сначала суд проверяет независимость и добросовестность комитета. Корпорация несет бремя доказывания независимости и добросовестности комитета и проведения честного расследования. Если корпорация не сумеет доказать данных фактов, суд отвергает ее ходатайство и рассматривает производный иск по существу. Даже если корпорация докажет эти обстоятельства, суд определяет, полагаясь на собственное деловое суждение, можно ли считать решение комитета обоснованным по существу. Суд исследует вопросы права, общественной пользы и интересов корпорации.

Главный теоретический вопрос — является ли иск индивидуальным, личным иском акционера (или группы акционеров) или он основан на умысле причинить вред корпорации и акционер предъявляет производный иск исходя из ее интересов. Характеристика определенного иска как производного, или личного (который может быть в соответствующих случаях предъявлен как групповой), влечет значительные процессуальные различия15. Основное различие между прямым и производным исками заключается в их основании: нанесен ли вред корпорации или личным правам акционера16.

Различие между прямыми и производными исками можно иллюстрировать. Например, личный (прямой) — это:

1) иск, основанный на договоре между корпорацией и акционером;

2) иск о принудительной ликвидации корпорации;

3) иск, основанный на недобросовестных действиях директоров при покупке или продаже акций отдельного акционера;

4) иск, основанный на нанесении вреда личности или имуществу акционера;

5) иск против директоров за предоставление неверных сведений о стоимости акций акционера;

6) иск о защите права голоса акционера и права инспектировать отчетность корпорации;

7) иск о запрете совершать акт, выходящий за пределы компетенции директоров;

8) иск о принудительной выплате объявленных дивидендов17.

Примеры производных — это:

1) иск по возмещению ущерба, возникшего по причине халатного управления корпорацией, вызвавшего снижение стоимости акций;

2) иск покупателю имущества корпорации с целью признания этой сделки недействительной;

3) иск о возмещении вреда, нанесенного имуществу корпорации третьими лицами;

4) иск о возмещении ущерба, причиненного актом, совершенным за пределами правоспособности (ultra vires act);

5) иск, основанный на договоре между корпорацией и третьими лицами;

6) иск, основанный на решении совета директоров заблокировать возможное присоединение корпорации к другой (или другим) корпорации, которое тем самым лишило акционеров возможности продать акции по более высокой цене;

7) нарушение управляющими обязанностей доверенных лиц корпорации.

При предъявлении производного иска корпорация становится соответчиком – “номинальным” ответчиком18. Как правило, корпорация занимает нейтральную, или пассивную, позицию. От корпорации не требуется предпринимать какие-либо юридические действия в ходе процесса. Возмещение по производному иску идет в пользу корпорации.

III. Право европейских государств

Франция. Акционеры могут предъявить управляющим или членам совета директоров акционерного общества индивидуальный иск или производный иск (action sociale)19. Индивидуальный иск может быть предъявлен только лицом, которое действительно понесло ущерб от действий директоров, отдельный от вреда, понесенного компанией от тех же действий. Производный иск может быть предъявлен, когда компании вред нанесен по вине директоров. Такой иск может быть предъявлен представителем компании, например новым управляющим — старому. Этот иск может быть предъявлен акционером управляющему или члену совета директоров. Все возмещение по производному иску идет в пользу компании. Члены совета директоров несут солидарную ответственность по отношению к компании или третьим лицам, пострадавшим от их решений или действий. Однако суд имеет право распределить убытки в соответствии со степенью вины каждого директора.

Германия. Иски, сходные по своей природе с производными исками, разрешены в пределах, установленных ст. 147 Закона об акционерных обществах20. Эта норма разрешала общему собранию акционеров или меньшинству, владеющему 10% акций, требовать от акционерного общества предъявления управляющим и директорам исков о возмещении убытков, вызванных ненадлежащим управлением. В подобного рода исках суд может назначить представителя для действия от имени акционеров.

Ст. 147 была изменена в 1998 г.21 и теперь предусматривает, что меньшинство акционеров, владеющих по крайней мере 5% акций либо акциями на сумму 500 000 Евро, может потребовать от акционерного общества предпринять действия, о которых сказано выше, если существует причина подозревать, что акционерное общество управляется ненадлежащим образом или недобросовестно. Эта реформа имела целью сделать германские акционерные общества более привлекательными для иностранных инвесторов путем расширения прав акционеров в деле контроля над менеджментом22. Строгие нормы ст. 147 — практически единственное исключение из общего правила, так как германское право не разрешает производные или групповые иски акционеров23.

Италия. Термин “производный иск” не употребляется в законодательстве о компаниях, посвященном ответственности членов совета директоров и управляющих24. Однако в дополнение к искам, которые могут быть предъявлены управляющим от имени самой компании (во исполнение решения общего собрания акционеров), ст. 2409 ИГК дает акционерам право обращаться в суд напрямую. Ст. 2409 гласит, что акционеры, владеющие 10% акций, могут обратиться в суд при наличии подозрений о серьезных нарушениях, вызванных ненадлежащим исполнением управляющими своих обязанностей. Суд уполномочен назначить расследование порядка управления компанией, и если указанные нарушения действительно имеют место, суд может созвать общее собрание акционеров с целью принятия необходимых решений. В наиболее серьезных случаях суд вправе лишить полномочий совет директоров и управляющих и назначить судебного управляющего, определив срок пребывания его в должности и его полномочия (включая право предъявлять иски членам совета директоров).

Нидерланды. Ответственность управляющих и членов совета директоров регулируется Книгой 2 Гражданского кодекса Нидерландов. Управляющие несут ответственность перед третьими лицами за любые убытки, возникшие в результате неправильного представления состояния компании в ежегодных отчетах (ст. 139, 150, 249, 260). Право не использует концепцию производных исков, поэтому иски, основанные на ненадлежащем управлении компанией, подаются самой компанией или — если компания находится в процессе банкротства – доверительным управляющим25. Однако по запросу Генерального прокурора, акционеров, владеющих 10% акций или акциями общей номинальной стоимостью 500 000 голландских гульденов, профсоюза или иного лица, которому такое право предоставлено уставом компании, суд может проверить ежегодные отчеты и счета компании на предмет их соответствия законодательству.

IV. Производные иски в системе корпоративного права

Анализ европейских законов о компаниях показывает, что некоторые правовые системы (без сомнения, прогрессивные) не используют производных исков в качестве средства судебной защиты прав акционеров. Возникает вопрос: что определяет факт наличия производных исков в правовой системе, и если они отсутствуют, какие инструменты осуществляют их функции?

В значительной мере это зависит от типа системы корпоративного права. Можно выделить два превалирующих типа национальных систем: 1) “рыночная” система, существующая главным образом в англоязычных странах, и 2) система “владельцев крупных пакетов”, существующая с различными вариациями в континентальной Европе, Восточной Азии и некоторых других странах. Каждая система имеет свои преимущества и недостатки.

“Рыночная” система корпоративного права характеризуется наличием большого количества мелких и отсутствием доминирующих акционеров, а также передачей широких полномочий по управлению корпорацией26 его исполнительным органам (совету директоров и управляющим). Фактически владение акциями и контроль над корпорацией разделены27. Рыночная цена акций — это показатель успехов или неудач управляющих корпорации. Как результат широкого распределения акций, акционеры не в состоянии осуществять тщательный мониторинг и контроль над деятельностью управляющих. Это провоцирует последних на злоупотребление полномочиями и преследование своих собственных целей. В этом случае корректирующими механизмами служат “враждебные” присоединения корпораций (помимо воли совета директоров с последующей сменой всех исполнительных органов), права акционеров по пресечению сделок управляющих в собственных интересах, производные иски акционеров и включение в совет директоров “внешних” директоров — незаинтересованных лиц, входящих в число должностных лиц корпорации.

“Рыночная” система имеет свои преимущества. Акционеры могут снизить свои инвестиционные риски посредством диверсификации портфеля акций. Они получают более высокие дивиденды. Высока ликвидность акций, развит рынок ценных бумаг, у менеджмента корпораций есть широкие возможности по привлечению капитала. Даже если акционеры и “внешние” директора не получают полной информации о деятельности корпорации, их “отстраненность” от этой деятельности позволяет им более объективно оценивать ее результаты.

Система “владельцев крупных пакетов” характеризуется наличием небольшого количества доминирующих акционеров, владеющих контрольным пакетом28. Как и в рыночной системе, управляющие контролируют деятельность корпорации. Но наличие крупных инвесторов подразумевает более высокий уровень мониторинга и контроля за деятельностью управляющих. Концентрация акций в руках небольшого количества лиц делает возможным более раннее и “дешевое” вмешательство в дела корпорации в случае неудач управляющих. Широкий доступ к информации позволяет инвесторам вкладывать средства более терпеливо и не ждать немедленной отдачи и роста курса акций. В то же время свобода в деле осуществления долговременных вложений означает зачастую более низкий уровень доходности акций по сравнению с “рыночной” системой. И наконец, в силу лояльности этой системы владельцы крупных пакетов получают возврат на свои вложения в форме различных преимуществ, используя внутреннюю служебную информацию и совершая сделки (между корпорацией и ее акционерами либо при наличии заинтересованности зависимыми от последних лицами) в собственных интересах.

Правовые режимы в странах, где принята система “владельцев крупных пакетов”, благоприятствуют описанной ситуации, слабо защищая права меньшинства акционеров и недостаточно строго регулируя рынок ценных бумаг. Понятно, что если нет норм, направленных против сделок в собственных интересах, инвесторы, об этом уже упоминалось, могут быть более терпеливыми, так как они имеют возможность получить выгоды и в иной форме, чем дивиденды по акциям. Если “рыночная” система полагается на юридическую защиту внешних, мелких инвесторов, то в системе “владельцев крупных пакетов” эта защита почти отсутствует.

Производные иски как средство защиты прав инвесторов выполняют функцию контроля за деятельностью исполнительных органов корпорации, имея в виду, что каждое решение управляющих корпорации воздействует на рыночную цену акций, т. е. затрагивает интересы акционеров. В ситуации, когда имеется множество мелких акционеров, производные иски — это часть системы контроля за менеджментом корпораций. В системе “владельцев крупных пакетов” акционеры могут защищать свои права и контролировать управляющих и без производных актов. В этом контексте преимущества нет ни у одной системы. Нельзя сказать, какая из этих систем хуже или лучше другой, они разные, и если затраты на управление корпорациями и контроль за менеджментом равны, то нет необходимости в конвергенции систем или заимствовании отдельных элементов. Каждая система может оказаться одинаково продуктивна.

Можно предположить, что российское законодательство об акционерных обществах сочетает элементы обеих систем29 при экономической тенденции к формированию системы “владельцев крупных пакетов”. В связи с этим не удивительно, что такое малое количество производных исков подается в российские суды. Производные иски являются новеллой законодательства и не имеют экономической основы. Однако это не недостаток самого законодательства, а отражение процессов российского рынка. Развитие акционерного законодательства и законодательства о ценных бумагах в России в связи с этим определяет границы правовых реформ в решении экономических проблем.


--------------------------------------------------------------------------------

1 Термин “локальное знание” заимствован из: Carrington P. Butterfly effects: the possibilities of law teaching in a democracy, 41 Duke L. J. 741, 742 (1992).

2 Fundamentals of American Law / Ed. by Alan Morrison. 1996. P. 363.

3 С.: Clark R. Corporate Law. 1986. P. 639.

4 Акционеры могут также предъявлять прямой иск, индивидуальный или групповой, за вред, причиненный непосредственно им как индивидуумам должностными лицами корпораций. При условии удовлетворения таких исков возмещение идет акционерам, а не корпорации. Данные виды исков не являются специфическими для корпоративного контекста.

5 Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) § 7.40(2), 7.41(1). Данные нормы существуют в большинстве штатов.

6 См.: Clark R. Op. cit. P. 651.

7 К примеру, ответчик — управляющий корпорацией — передает имущество своей корпорации по завышенной цене в обмен на акции, выпущенные позже; истец и ответчик приобретают такие акции в момент их выпуска. В таких делах суд может установить, что вред длится до момента выпуска акций и их приобретения ответчиком. Maclary v. Pleasant Hills Inc., 109 A. 2d 830 (Del. Ch. 1954). См. также: Harbrecht. The contemporaneous ownership rule in shareholders derivative suits, 25 U.C.L.A.L. Rev. 1041 (1978).

8 См., например, RMBCA, § 7.42.

9 На ответчике лежит бремя доказывания факта такого контроля. См., например: Jones v. Equitable Life Assurance Society, 409 F. Supp. 370 (S.D.N.Y., 1975); Aronson v. Lewis, A. 2d. 805 (Del., 1984).

10 Clark R. Op. cit. Р. 644.

11 Issner v. Aldrich, 254 F. Supp. 696, 699 (D. Del., 1966).

12 Законы о корпорациях разрешают совету директоров делегировать комитетам часть своих полномочий.

13 Auerbach v. Bennett, 393 N.E. 2d. 994 (N.Y., 1979).

14 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A. 2d. 779 (Del., 1981).

15 См.: Demott D. Shareholder derivative actions, Law and practice, § 2.01. 1987.

16 Например, иск, основанный на надлежащем управлении директорами корпорации, был описан как “классический производный иск”. Kramer v. Western Pac. Ind., 546 A. 2d. 348 (Del., 1988).

17 См.: Cox J., Hazen T., O’Neal F. Corporations. 1997, P. 403—404.

18 См., например: Miller v ATT Co., 394 F. Supp. 58 (1975).

19 Code des sociйtйs, art. 244, 245. Dalloz., 1998.

20 Aktiengesetz. 1996. Sept. 6. Bundesgesetzblatt (BGBI) I. p. 1089, as amended.

21 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmenshereich. 1998. Apr. 27. BGBI. I. P. 786, art. 1.

22 Cм.: Gцtz H. Organhaftpflichtrozesse in der Aktiengesellschaft, 42 Die Aktiengesellschaft 219 (1997).

23 См.: Singhof B., Seiler O. Shareholder participation in corporate decision making under german law, 24 Brooklyn Journal of International Law 493 (1998).

24 Итальянский Гражданский кодекс (ИГК) Кн. 5. Гл. 5. Секция 6 // Codice Civile e Leggi Collegate. Bologna; Zanichelli, 1996—1997.

25 См.: Schuit S. Corporate law and practice of the Netherlands. Hague. 1998. P. 126.

26 Здесь и далее под корпорацией подразумевается предпринимательская корпорация по праву США и акционерное общество по праву стран континентальной Европы.

27 О разделении собственности и контроля в корпорациях американская доктрина предписывала еще в 30-е годы. См.: Berle, Mins. Modern corporations and private property. 1934.

28 В Германии 64% крупных АО имеют контролирующего акционера, во Франции – 59%. Windolf P. The governance structure of large french corporations: a comparative perspective, in Colum, Corp. Gov. 695, 714 (1998). В РФ 74% всех АО имеют по крайней мере одного владельца крупного пакета (владеющего более 5% акций). Blasi J., Kroumova M., Kruse D. Kremlin capitalism, the privatization of the Russian economy. 1997. P. 203.

29 Первоначальный проект составлялся американскими юристами, и наиболее ощутимо влияние “рыночной” системы. О политической судьбе проекта Закона об АО см.: Black B., Tarasova A. Giude to the Russian Law on Joint Stock Companies. 1998. P. 10—13.






 

Биографии знаменитых Политология UKАнглийский язык
Биология ПРАВО: межд. BYКультура Украины
Военное дело ПРАВО: теория BYПраво Украины
Вопросы науки Психология BYЭкономика Украины
История Всемирная Религия BYИстория Украины
Компьютерные технологии Спорт BYЛитература Украины
Культура и искусство Технологии и машины RUПраво России
Лингвистика (языки мира) Философия RUКультура России
Любовь и секс Экология Земли RUИстория России
Медицина и здоровье Экономические науки RUЭкономика России
Образование, обучение Разное RUРусская поэзия

 


Вы автор? Нажмите "Добавить работу" и о Ваших разработках узнает вся научная Украина

УЦБ, 2002-2019. Проект работает с 2002 года. Все права защищены (с).
На главную | Разместить рекламу на сайте elib.org.ua (контакты, прайс)